El pasado 30 de marzo de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono.

En total, la ley 5/2017 contiene 239 artículos, siete disposiciones adicionales, dos disposiciones derogatorias y siete disposiciones finales. La norma acompaña la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017.

Como es ya de costumbre en nuestro marco jurídico, las normas de acompañamiento de las leyes presupuestarias, introducen múltiples modificaciones legislativas diversas que, en este caso, van desde medidas administrativas en materia de vivienda y urbanismo, de ordenación ambiental, de ordenación de aguas y de ordenación territorial; así como de medio natural, agricultura, pesca y alimentación, infraestructuras y movilidad; de residuos, políticas sociales, políticas sanitarias, espectáculos públicos y actividades recreativas, turismo, consumo, seguridad pública, código civil, ordenación de equipamientos comerciales, puertos de la Generalitat. También medidas administrativas de simplificación del régimen de intervención de las actividades económicas, de contratación pública, en materia de función pública, patrimonio, finanzas públicas, tasas y precios públicos, entre otras materias.

Entre las distintas novedades jurídicas, nos centraremos en las referentes al ámbito urbanístico, reguladas en el artículo 191 de la Ley 5/2017. Asimismo, destacar que la norma deroga el artículo 6 y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera del Reglamento de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto 305/2006, de 18 de julio. También se deroga la letra a del apartado 1 del artículo 59 del Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, aprobado por el Decreto 64/2014, de 13 de mayo.

Entre otras cuestiones, se modifica el contenido de las directrices de planeamiento urbanístico regulados en el texto refundido de la Ley de Urbanismo, respecto las zonas de riesgo de inundación o de otros riesgos, estableciendo que si en estos terrenos pueden producirse daños a las personas o bienes, prevalecerán las limitaciones contenidas en la legislación sectorial.

También se determina que incluso en el supuesto que la legislación sectorial no establezca limitaciones en estas zonas de riesgo, tampoco se podrán llevar a cabo, en dichas zonas, actuaciones de nueva urbanización, ni incrementar la edificabilidad o la intensidad del uso previstas por el planeamiento en suelo urbano ni edificar en los terrenos situados en suelo no urbanizable, salvo que se trate de una actuación urbanística que incluya entre las obras de urbanización las infraestructuras u otras medidas que la administración sectorial considere necesarias:

1. Se modifica el apartado 2 del artículo 9 del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que queda redactado del siguiente modo:

“2. En los terrenos situados en zonas de riesgo de inundación o de otros riesgos cuando, de acuerdo con la legislación sectorial, puedan producir daños a las personas o bienes, rigen las limitaciones de uso del suelo establecidas por dicha legislación. En caso de que la legislación sectorial no regule las limitaciones de uso, no puede admitirse llevar a cabo en las zonas de riesgo grave actuaciones de nueva urbanización, ni incrementar la edificabilidad o la intensidad del uso previstas por el planeamiento en suelo urbano ni edificar en los terrenos situados en suelo no urbanizable, salvo que se trate de una actuación urbanística que incluya entre las obras de urbanización las infraestructuras u otras medidas que la administración sectorial considere necesarias.”

Asimismo, con el fin de aclarar cualquier duda se añade un apartado 2 bis en dicho artículo 9 donde se expresa de forma clara que el planeamiento urbanístico no puede establecer determinaciones que contravengan o dificulten la ejecución de los planes sectoriales que gestionen los riesgos, y, en particular, debe adaptar sus determinaciones a lo que establezcan estos planes en relación con las edificaciones y los usos preexistentes:

2. Se añade un apartado, el 2 bis, al artículo 9 del texto refundido de la Ley de urbanismo, con el siguiente texto:

“2 bis. El planeamiento urbanístico no puede establecer determinaciones que contravengan o dificulten la ejecución de los planes sectoriales que gestionen los riesgos, y, en particular, debe adaptar sus determinaciones a lo que establezcan estos planes en relación con las edificaciones y los usos preexistentes.”

Por otro lado, se modifican algunos preceptos reguladores del suelo no urbanizable. Entre estos se modifica el procedimiento para la aprobación de proyectos de actuaciones específicas de interés público en suelo no urbanizable, requiriendo que el informe de la administración hidráulica contenga, además, su pronunciamiento respecto si la actuación afecta  a las masas de agua en mal estado o en riesgo de estarlo:   

3. Se modifica la letra e del apartado 1 del artículo 48 del texto refundido de la Ley de urbanismo, que queda redactada del siguiente modo:

“e) Un informe de la administración hidráulica, si la actuación afecta acuíferos clasificados, zonas vulnerables o zonas sensibles declaradas de conformidad con la legislación vigente, o masas de agua en mal estado o en riesgo de estarlo.”

También se modifica el procedimiento para la aprobación de proyectos de nuevas actividades y construcciones en suelo no urbanizable, con la particularidad que se concreta el plazo para emitirlo (dos meses) a partir de que disponga del expediente. También se dice expresamente que la licencia solamente puede otorgarse si dicho informe es favorable y, si procede, debe fijar las medidas correctoras y las condiciones de carácter urbanístico a las que se refiere el artículo 48.2:

4. Se modifica el apartado 2 del artículo 49 del texto refundido de la Ley de urbanismo, que queda redactado del siguiente modo:

“2. Los proyectos de nuevas construcciones propias de una actividad agrícola, ganadera o, en general, rustica, si superan los umbrales que establecen el planeamiento territorial y el urbanístico, a excepción del supuesto del inciso final del apartado 3, deben someterse al informe de la comisión territorial de urbanismo que corresponda, que tiene que emitirlo en el plazo de dos meses a partir de que disponga del expediente. Este informe debe referirse a los aspectos de legalidad de los proyectos y al estudio de impacto e integración paisajística de la nueva construcción que el promotor del proyecto ha de presentar. La licencia solamente puede otorgarse si dicho informe es favorable y, si procede, debe fijar las medidas correctoras y las condiciones de carácter urbanístico a las que se refiere el artículo 48.2.”

Por otro lado, se modifica el apartado 1 del artículo 50 del TRLU, regulador de la reconstrucción o rehabilitación de determinadas construcciones en suelo no urbanizable. En este sentido, si los proyectos relativos a estas actuaciones pueden perturbar el funcionamiento normal de las explotaciones agrarias del entorno inmediato, deben incorporar en su memoria un análisis de afecciones agrarias que evalúe la incidencia del proyecto en relación con el funcionamiento de las explotaciones agrarias existentes y sobre las eventuales medidas para compatibilizarlo con estas explotaciones:

5. Se modifica el apartado 1 del artículo 50 del texto refundido de la Ley de urbanismo, que queda redactado del siguiente modo:

“1. En el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas de proyectos relativos a la reconstrucción y rehabilitación de las construcciones que establece el artículo 47.3, los proyectos, si son susceptibles de perturbar el funcionamiento normal de las explotaciones agrarias del entorno inmediato, deben incorporar en su memoria un análisis de afecciones agrarias que evalúe la incidencia del proyecto en relación con el funcionamiento de las explotaciones agrarias existentes y sobre las eventuales medidas para compatibilizarlo con estas explotaciones. El ayuntamiento debe solicitar un informe al departamento competente en materia de agricultura y ganadería sobre las afecciones agrarias. El análisis sobre las afecciones agrarias y el informe del departamento competente en materia de agricultura y ganadería no son preceptivos en caso de que estos proyectos solamente comporten obras de conservación, de adecuación o de mejora y se mantenga el uso existente admitido por el ordenamiento urbanístico.”

Otra modificación relevante a poner de relieve es la relativa a la problemática de los campings situados en zonas de riesgo de inundación, donde se establece la necesidad de tener en cuenta, en la aprobación de los proyectos de nuevas construcciones en suelos no urbanizables, los posibles efectos sobre los acuíferos clasificados, las zonas vulnerables o las zonas sensibles declaradas de conformidad con la legislación vigente.

Todo esto con el fin de minimizar el impacto sobre el medio y de alcanzar los objetivos ambientales definidos por la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas  y concretados en la planificación hidrológica. También se amplía el margen temporal para la finalización efectiva de las edificaciones amparadas en licencia urbanística iniciadas pero no finalizadas, ya que el plazo máximo de prórroga de las licencias de obras vencía el 31 de diciembre de 2016.

8. Se añade una disposición adicional, la decimonovena, al texto refundido de la Ley de urbanismo, con el siguiente texto:

“Disposición adicional decimonovena. Plan de gestión del riesgo de los campings

Para poder mantener la actividad de los campings legalmente implantados a la entrada en vigor de la presente disposición adicional que, de acuerdo con la legislación sectorial, se encuentren en zonas de riesgo de inundación que pueden producir daños graves a las personas o los bienes, los titulares deben elaborar un plan de gestión del riesgo y costear y, en su caso, ejecutar las medidas correctoras que sean necesarias para prevenir los daños, de conformidad con el plan especial urbanístico tramitado a tal fin.”

9. Se modifica el apartado 2 de la disposición transitoria decimoquinta del texto refundido de la Ley de urbanismo, que queda redactado del siguiente modo:

“2. Las edificaciones y las actividades existentes en suelo no urbanizable, debidamente autorizadas de acuerdo con la legislación anterior a la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, que no se ajusten al régimen de uso del suelo no urbanizable que establece la presente ley, pueden ampliarse siempre y cuando el planeamiento urbanístico vigente, aprobado definitivamente antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002, lo prevea expresamente. La ampliación se autoriza de acuerdo con el procedimiento establecido por el artículo 49.2.”

10. Se añade una disposición transitoria, la decimonovena, al texto refundido de la Ley de urbanismo, con el siguiente texto:

“Disposición transitoria decimonovena. Procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas para la reconstrucción o rehabilitación de determinadas construcciones en suelo no urbanizable

“La tramitación de los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas para la reconstrucción o rehabilitación de las construcciones en suelo no urbanizable iniciados antes de la entrada en vigor de esta disposición transitoria, de conformidad al artículo 50, debe completarse de acuerdo con la normativa vigente a partir de la fecha de entrada en vigor mencionada si en esta fecha aún no se ha solicitado el informe de la comisión territorial de urbanismo competente.”

A modo de conclusión, tras el análisis de las modificaciones introducidas en el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña a partir de la Ley 5/2017, los órganos y administraciones sectoriales en materia de riesgos y de aguas impondrán su criterio frente al urbanístico, cuando se trate de llevar a cabo actuaciones en zonas de riesgo de inundación o de otros riesgos, donde pueden producirse daños a las personas o bienes.

El pasado 27 de octubre de 2016 el TS anuló el apartado 9.b) de la disposición adicional segunda del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas (de ahora en adelante RGC). Este precepto desarrolla el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas (LC), relativa a las urbanizaciones marítimo-terrestres.

El procedimiento se inició a iniciativa de Port D’Empuriabrava, S.A, ante el TS, contra el RGC.

En el escrito de demanda, la Entidad solicitó:

• Con carácter principal, que el TS declarase, en su totalidad, no ser conforme a derecho y anulase el RGC, por una serie de cuestiones formales.

 Esta pretensión fue rechazada por el TS ya que consideró que no se producían los defectos formales manifestados por la recurrente y que los contenidos de la norma eran suficientes.

•  En defecto de la anterior petición, que el TS declarase no ser conformes a derecho y anulase:

•  Los artículos 181 a 184 del RGC:

Según la recurrente estos artículos desarrollan y complementan algunos de los elementos necesarios para la cuantificación del tributo de referencia. A pesar de ello, considera que introducen innovaciones que afectan sustancialmente a la cuantía del canon; en concreto, menciona que el artículo 184 del RGC determina la superficie del dominio público o el aprovechamiento, cuya valor, a su vez, depende de dos factores (la tipología de los bienes ocupados y el tipo de gravamen), siendo, pues, el nuevo RGC el que concreta como se determina el valor del bien. Sin embargo, el TS desestima la pretensión y se refiere a la STS de 5 de julio de 2016 (RC 1644/2016).

• Apartado 4.a) de la disposición adicional 2ª del RGC:

La recurrente considera vulnerado el artículo 132.2 CE, al excluir del dominio público marítimo terrestre determinados espacios enclavados físicamente en la zona marítimo- terrestre y conectados permanentemente con el mar territorial, citando, a tal efecto, la doctrina establecida en la STC 149/1991, y otras posteriores del Tribunal Constitucional, así como la Audiencia Nacional y este Tribunal Supremo.

La recurrente añade que tal decisión reglamentaria implica la privatización de una porción o parte de la zona marítimo-terrestre, en contra de la Constitución de la doctrina jurisprudencial citada. También considera infringido el artículo 9.3 CE por excluir del dominio público marítimo terrestre los espacios expresados, de forma absolutamente arbitraria, que no puede entenderse justificada.

El TS desestima dichas pretensiones y se refiere a la respuesta dada por el Tribunal Constitucional en la STC 233/2015, de 5 de noviembre donde se menciona que las normas que se dicen vulneradas sólo son de índole constitucional. El TC entiende que se trata de una regulación que preserva en lo fundamental el carácter demanial de los terrenos inundados que, por su condición de canales navegables, presentan una necesaria continuidad física con el dominio público preservado por el art. 132.2 CE al quedar en comunicación permanente con la zona marítimo-terrestre y el mar territorial, lo que los hace sensibles a los fenómenos naturales propios de la dinámica litoral. Finalmente el TC argumenta que la limitada excepción de los estacionamientos náuticos no desborda el margen de configuración legal del que dispone el legislador, y puede considerarse acorde con la citada doctrina.

•  Apartado 9) de la disposición adicional 2ª del RGC en su integridad:

La recurrente alega que bajo la apariencia formal de una simple norma adicional crea una norma de derecho transitorio para regular los efectos de la nueva disposición adicional décima (Urbanizaciones marítimo terrestres) de la LC, introducida en la misma por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, contraviniendo el régimen transitorio previsto en esta misma. En concreto, la entidad aduce que el objeto de la Disposición Adicional Décima introducida por la Ley de 2013 en la LC de 1988 fue la regulación de las urbanizaciones marítimo terrestres, pero, se expone, limitadas a aquellas que se constituyeran después del 31 de mayo de 2013, fecha en la que la Ley de 2013 entró en vigor, exponiendo las razones en la que se fundamentaba tal interpretación pro futuro.  Y que con la nueva regulación del apartado 9 de la Disposición Adicional reglamentaria declara que el régimen instaurado por la Ley de 2013 es de aplicación a las marinas construidas antes del 29 de abril de 1988, vulnerando los preceptos constitucionales y legales de precedente cita y alterando los presupuestos económico-financieros del contrato concesional.

En segundo lugar la recurrente invoca la infracción de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad contenidos en el artículo 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil, al incurrir en extralimitación de la potestad reglamentaria, pues se altera una situación jurídica producida antes del 12 de febrero de 2014, fecha de entrada en vigor del RGC, y cuyos efectos estaban completamente consumados.

Al respecto, el TS aclara que el apartado 9.a) de la Disposición Adicional reglamentaria Segunda fue anulado ya en la STS de 8 de septiembre de 2016, en relación con la fecha de la exigencia de la inscripción registral de los establecimientos náuticos individuales o colectivos.

• b) de la disposición adicional segunda del RGC.

La recurrente alega la infracción del principio de reserva de ley en materia de presunciones (artículo 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC), en línea con la doctrina elaborada por el TS en la STS de 12 de febrero de 2012, y también la invasión ilícita de competencias exclusivas de la Generalidad de Cataluña en materia de puertos e instalaciones portuarias, conforme al artículo 140.1 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

Según la recurrente el RGC vulnera el apartado 5 de la Disposición Adicional Décima de la LC, introducida por la Ley de 2013, la cual establece que:

“Las obras para la construcción de los canales navegables y los establecimientos náuticos a que se refiere la letra a) del apartado 3, precisarán del correspondiente título administrativo para su realización y en ningún caso afectarán a tramos de costa que constituyen playa o espacios protegidos, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente”.

Cabe recordar que el apartado 9b de la DA 2a del RGC viene a establecer la presunción de la existencia del citado título, salvo prueba en contrario:

“9. En las urbanizaciones marítimo-terrestres existentes a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, se tendrá en cuenta lo siguiente:

 b) Se presumirá la existencia del título administrativo necesario según la legislación de puertos y costas, a los efectos previstos en la letra a) del apartado 4, salvo prueba en contrario, para las construcciones existentes a la entrada en vigor de este Reglamento.”

Así pues, la demandante alega que este apartado 9 b) vulnera el principio de reserva de ley en material de presunciones establecido en el artículo 385 de la LEC, en relación con la doctrina establecida por el TS (STS de 12 de febrero de 2002), y, también que invade las competencias exclusivas de la Generalidad de Cataluña en materia de puertos e instalaciones portuarias.

Con lo cual, invoca que la norma impugnada establece una presunción iuris tantum, es decir, admitiendo prueba en contrario, como expresamente se dice en la norma sobre la concurrencia de la correspondiente habilitación administrativa para haber realizado los establecimientos náuticos de referencia, sobre cuya exigencia, bien por la legislación estatal, bien por la legislación autonómica, con arreglo a la correspondiente legislación, no pueden existir dudas.

A todo ello, el TS manifiesta que la presunción de la norma relativa a la existencia del título administrativo de referencia “para las construcciones existentes a la entrada en vigor de este Reglamento” no puede ser establecida en una norma reglamentaria como la impugnada, produciéndose, pues, la vulneración del artículo 385 de la LEC que regula las “presunciones legales”.

En consecuencia, el TS estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo 929/2014 interpuesto por la entidad Port D’Empuriabrava, S. A., contra Reglamento General de Costas, y anula, exclusivamente, el apartado 9.b) de su Disposición Adicional Segunda.

Pueden acceder a esta sentencia del Tribunal Supremo en el siguiente enlace.

La Ley 5/2012, de 20 de diciembre, de Viviendas Rurales Sostenibles, objeto de derogación, regulaba el régimen de las viviendas rurales sostenibles en la Comunidad de Madrid, reconociendo el derecho de los propietarios de las unidades que reunían los requisitos establecidos en la propia Ley a edificar una vivienda unifamiliar aislada en todo suelo con protección sectorial, cuando su régimen jurídico no prohibía el uso residencial.

Incluso se regulaba que esta norma tenía carácter especial y prevalecía sobre cualquier normativa o planeamiento que incidiera sobre el mismo ámbito material.

A modo de ejemplo, a través de la Ley 5/2012 se podían regularizar viviendas de 900 metros cuadrados por cada 6 hectáreas de terreno incluso en suelo rural, no urbanizable y sujeto a especial protección. Todo esto mediante licencias municipales y con un “procedimiento de mínimos” que más adelante se detalla, estableciendo un régimen de silencio positivo.

Con lo cual, como no podía ser de otra manera, esta Ley de 2012 ha sido criticada por distintos actores, entre ellos, numerosas asociaciones y colectivos de urbanistas, arquitectos, ecologistas, así como de partidos políticos, recogiendo dicha crítica el propio preámbulo de la norma derogatoria cuando afirma que “esta Ley es una forma de eludir cualquier control sobre los valores paisajísticos, naturales y ecológicos que tienen numerosos enclaves de nuestra Comunidad, agrediendo de manera directa hábitats, flora y fauna patrimonio de todos. Los montes de Boadilla, Majadahonda y Pozuelo son algunos de los enclaves naturales que se ven amenazados por esta Ley”.

Por dichos motivos, el citado preámbulo de la Ley 1/2016 reconoce la norma como la Ley VIRUS.

Asimismo, otro aspecto a destacar de la reciente Ley 1/2016 es su disposición transitoria única, a través de la cual se regula que quedan paralizadas las licencias que, al amparo de la Ley 5/2012, de 20 de diciembre, de Viviendas Rurales Sostenibles, estén presentadas y en tramitación.

Para comprender mejor el contenido de la norma derogada, seguidamente se repasa su contenido.

Tal como regulaba el artículo 1 de la Ley, esta permitía la implantación del nuevo uso para viviendas rurales sostenibles en todo suelo no sujeto a protección sectorial, y también en suelos de protección sectorial cuando su régimen jurídico no prohibiera el uso residencial de forma expresa. Además de ello, dicha norma tenía carácter especial y prevalecía sobre cualquier normativa o planeamiento que incidiera sobre el mismo ámbito material.

Con lo cual, con dicha previsión, esta ley de 2012 podía incumplir, legítimamente y bajo el paraguas de una norma con rango de ley, cualquier protección especial (fuera ambiental, paisajística, faunística, de dominio público o de cualquier otra naturaleza) establecida por la legislación o planes urbanísticos o sectoriales.

Por otro lado, en el artículo 2 de la norma se definía el concepto de vivienda rural sostenible, entendiendo como tal la edificación unifamiliar aislada destinada a residencia de su titular edificada bajo los límites y requisitos establecidos en el anexo de la Ley, entre estos:

A) Superficie mínima de la unidad: 6 hectáreas.

B) Clases de suelo en que se podrán autorizar viviendas rurales sostenibles:

1. Suelo urbanizable no sectorizado.
2. Suelo no urbanizable no sujeto a protección sectorial.
3.  En suelo con protección sectorial solo estará permitida su implantación cuando su régimen jurídico no prohíba el uso residencial.

C) Distancia mínima con cualquier otra construcción: 250 metros.

D) Edificación de una planta, sin modificar la rasante natural, con el menor impacto visual posible.

E) La altura máxima de la edificación a alero: 3,5 metros.

F) Superficie máxima de ocupación: 1,5 por 100 de la unidad.

G) Retranqueos a linderos: 15 metros.

H) Deberán utilizar materiales que produzcan el menor impacto y que favorezcan la integración en el entorno inmediato y en el paisaje.

I) Las características tipológicas y estéticas serán las adecuadas a la ubicación y a su integración en el entorno. Se consideran expresamente incluidas entre las viviendas rurales sostenibles las prefabricadas de madera y otros materiales naturales.

J) Se evitará la limitación del campo visual y la ruptura o desfiguración del paisaje.

Otra característica de la norma era que las Administraciones Públicas no estaban obligadas a realizar inversión alguna relacionada con el suministro de agua, energía eléctrica, gas, telefonía, recogida de basuras, transporte, accesos, equipamientos dotacionales, ni infraestructuras de ningún tipo y, en general, prestaciones de servicios propios del medio urbano. Al menos, en este punto, la norma tenía un mínimo de responsabilidad y de sentido común.

Por otro lado, solamente se requería una licencia municipal para la construcción de la vivienda rural sostenible, y reconocía, en el artículo 4, a los propietarios de las unidades que reuniesen los requisitos establecidos en la Ley el derecho a edificar en cada una de ellas una vivienda rural sostenible unifamiliar aislada.

En cuanto al procedimiento, regulado en los artículos 6 y 7 de la Ley derogada, se establecía que para tramitar la licencia municipal se debía presentar, solamente, una solicitud acompañada de la identificación de la persona física o jurídica propietaria de la parcela, el proyecto firmado por técnico competente así como un documento acreditativo, también firmado por técnico competente, de no afección significativa del proyecto a los valores ambientales del entorno.

Seguidamente, en el artículo 7 disponía que presentada la solicitud ante el Ayuntamiento, éste la tramitaría y en caso de no existir impedimento concedería la licencia. Añadía que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencias sin notificación de requerimiento o resolución municipal, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entendería otorgada la licencia por silencio positivo en los términos del correspondiente proyecto de obras de edificación.

Pues bien, sobre los artículos mencionados, el Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 23 de abril de 2013, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1883-2013, contra los artículos 1, 2, 4, 5 y 7 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2012, de 20 de diciembre, de Viviendas Rurales Sostenibles («B.O.E.» 13 mayo). Con lo cual, desde el año 2013 que se cuestiona la legalidad de dichos preceptos.

Acabando, la disposición adicional primera de la Ley de 2012 regulaba la emisión de informes por la Administración de la Comunidad de Madrid, determinando que todos los informes exigidos por esta Ley que tuvieran que ser evacuados por la Comunidad de Madrid debían de emitirse en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud. Y que transcurrido dicho plazo, la falta de emisión del informe no impediría la continuación del procedimiento.

Por todo ello, la presente norma 1/2016 es una buena notícia para el ordenamiento jurídico y la sociedad civil, además de adecuarse al principio de desarrollo territorial y urbano sostenible, regulado en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante,TRLSRU), por el cual, entre otros aspectos, se establece que:

1. Las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo en particular a:

a)    La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje.

b)    La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística.

Como también respecto a la definición de la Ordenación del territorio y ordenación urbanística, prevista en el artículo 4 del RDL 7/2015, entendiendo que: “son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste”.

O bien a los principios rectores y fines de la ordenación urbanística, regulados en el artículo 3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el cual establece que son principios rectores de la ordenación urbanística los previstos en el artículo 45, 46 y 47 de la CE, así como el de subordinación al interés general de toda la riqueza, cualquiera que sea su forma y titularidad, garantizando la utilización sostenible del territorio y la cohesión social.

Dicho artículo añade que son fines de la ordenación urbanística, entre otros:

–  El uso racional del recurso natural del suelo de acuerdo con las necesidades colectivas, públicas y privadas, presentes y futuras previsibles, y en el marco de la ordenación del territorio.

–  La configuración y organización espaciales de la vida individual y social de modo que proporcione a ésta, en condiciones de desarrollo sostenible, el medio ambiente urbano y rural más adecuado para su desenvolvimiento conforme al orden de derechos, intereses, valores y bienes jurídicos reconocidos y protegidos por la Constitución.

–  La preservación de las características de los espacios naturales protegidos y del suelo excluido del proceso de urbanización.

Por todo ello, tal como se contempla en el preámbulo de la Ley 1/2016:

“En ningún caso los poderes públicos deben permitir que zonas para disfrute de todos los ciudadanos sean valladas, que se impida el paso en zonas de dominio y uso público y se prohíba el acceso a veredas y arroyos. Que si se otorgan protecciones especiales a los suelos es para garantizar que quedan fuera de la presión inmobiliaria de unos pocos, y que las leyes “ad hoc” perjudican a la mayoría”.

En el preámbulo se recoge también que el valioso patrimonio natural de la Comunidad de Madrid no puede ser destruido mediante la antropización de sus suelos rurales, con vulneración de los principios de desarrollo sostenible y de precaución, que exigen que se minimicen los impactos de la expansión urbana.

Finalmente se afirma que “la Ley 5/2012, lejos de suponer un impulso a la actividad económica, lo que provoca es la urbanización dispersa y desordenada de nuestros espacios naturales, con los inconvenientes asociados, que en palabras de la Unión Europea son el impacto ambiental, la segregación social y la ineficiencia económica, por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento. A ellos se unen en este caso los que provienen de una concepción elitista de nuestro territorio, profundizando así́ una brecha social que solo puede generar desigualdad”. 

Así pues, tras casi 4 años de vigencia de dicha norma,finalmente se ha impuesto el sentido común y se ha dado cumplimiento al principio de desarrollo territorial y urbano sostenible, así como a los principios rectores y fines de la ordenación urbanística, como también a múltiple legislación ambiental y sectorial de aplicación.

Los principales motivos aducidos en la sentencia del TSJC se centran en el deber de apreciar que la figura de planeamiento impugnado es nula por no haber tenido en cuenta la componente de inundabilidad; como tampoco por no respetar los principios a los que sujetar el ejercicio connatural de la potestad de planeamiento urbanístico, como los relativos a la justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y de su gestión urbanística, así como el principio de proximidad. Además de ello, se vulnera también la directriz de preservación de los terrenos con pendiente elevada, desarrollada en el Reglamento de la Ley de Urbanismo.

Al respecto de dichos motivos aducidos, el auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016, en su razonamiento jurídico quinto establece que esta conclusión, fruto de la apreciación de la prueba, no es revisable en casación, pues el análisis de dicha prueba que refleja la sentencia recurrida no puede calificarse en modo alguno de irracional, arbitrario, ilógico o absurdo, únicos supuestos en que cabría su reconsideración en este recurso extraordinario de casación. Las afirmaciones de la Sala podrán ser más o menos compartidas, pero nada revela que esta conclusión sea, manifiestamente arbitraria, irracional o ilógica.

Pues bien, dicho esto, antes de analizar los aspectos más significativos de las resoluciones judiciales, cabe recordar que el POUM de Roses se inició el año 2003, siendo su aprobación inicial el 2 de junio de 2006, concluyéndose su tramitación mediante la aprobación definitiva el 11 de febrero de 2010 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, el texto refundido del cual se aprobó el 2 de junio de 2010 por el mismo órgano, con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones. Posteriormente, el 30 de julio de 2010 el POUM se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, adquirendo ejecutividad y plenos efectos jurídicos.

La parte recurrente en el presente procedimiento la conformaron una pluralidad de titulares de la urbanización de Santa Margarida de Roses (entorno a unos 130 vecinos), afectada por dicho Plan, los cuales, durante la tramitación del POUM, ya formularon alegaciones al respecto.

Así pues, en sede judicial, dichos vecinos del municipio interpusieron recurso contencioso administrativo, alegando, principalmente, los siguientes motivos:

• Injustificación de los crecimientos previstos. Tal como se menciona en la sentencia del TSJC, se alude a que el Plan Director Territorial de l’Empordà prevee un horizonte de crecimiento de viviendas entre 1.350 y 2.500 y que resulta ampliamente rebasado por la figura de planeamiento impugnada y se indica que tampoco se explica la clasificación de 195 Ha. de Suelo Urbanizable añadidas a las 24 Ha de Suelo Urbano y se invoca que la Memoria del plan es insuficiente y contradictoria. A tales efectos se mencionan los artículos 3 y 9 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, relativos al principio de desarrollo urbanístico sostenible y a las directrices para el planeamiento urbanístico.
• Improcedente distribución de espacios libres y equipamientos en el municipio, sobre todo respecto al Sector SUD 2 MAS MATES OEST clasificado de Suelo Urbanizable No Delimitado, discontinuo físicamente de dos ámbitos -1 y 2-. Se cita que el denominado ámbito 2 tiene una pendiente superior al 60%, con lo cual debiera clasificarse de Suelo No Urbanizable y en modo alguno a calificar urbanísticamente como lo ha sido como Sistema General de Espacios Libres tratando de cubrir el estándar de espacios libres. A tales efectos se invoca el artículo 9.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, el cual establece que el planeamiento urbanístico debe preservar de la urbanización los terrenos de pendiente superior al 20%, siempre y cuando eso no comporte la imposibilidad absoluta de crecimiento de los núcleos existentes.
• Improcedencia de la clasificación de terrenos inundables como Suelo Urbanizable y Suelo Urbano, aunque sólo se apunta con alguna concreción al “rec Fondo” y a la “riera Trencada”, cuanto menos hasta que se dispusiese de un Plan Especial de Infraestructuras y seguramente con el añadido de los denominados “rec de Queralbs”, “riera de la Quarentena” y “rec d’en Matas”. A todo ello se adiciona que las recomendaciones en materia de agua de la Agència Catalana de l’Aigua no contienen una evaluación económica ni son susceptibles de ser concretadas por el planeamiento derivado. A tales efectos se invoca el artículo 9.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, según el cual está prohibido urbanizar y edificar en zonas inundables y en otras zonas de riesgo para la seguridad y el bienestar de las personas, salvando las obras vinculadas a la protección y la prevención de los riesgos.
• Improcedencia de la afectación de la URBANIZACIÓN a la Ley de Costas ya que los canales existentes tienen origen fluvial y lacustre y no procede subsumir el caso en el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, regulador de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal.

Pues bien, tal como se ha avanzado, de los distintos argumentos citados, el que prospera en primer lugar por parte del TSJC es el relativo a la inundabilidad, “al constituirse como una materia innegablemente neurálgica, central y capital que a nivel de hechos determinantes, en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico, debe ser considerada como central, determinante y condicionante no sólo de los sistemas generales y locales propios de esa materia y de los que precisan de unas características acordes a su relevancia, sino también y “per substantia” y “per relacionem” con todos los aprovechamientos e implantaciones de usos urbanísticos en la ubicación que corresponda”.

Al respecto, cabe destacar que el plan urbanístico disponía de un Estudio hidráulico e hidrológico de las cuencas del Riego de Queralps, Riera Trencada, Rec Fondo y Riera Quarentena, en Roses” redactado el año 2003. Y según la STSJC, resultó expuesto y razonado en el dictamen pericial de autos, que dicho estudio solamente atendía a la capacidad de desguace de las obras de fábrica existentes de cruce de calles y carreteras y encauzamientos existentes, donde se realizaron modelizaciones alrededor de los mismos, unos metros aguas arriba y aguas debajo de las obstrucciones y estudios sobre la influencia de las mismas.

Ahora bien, la crítica del Tribunal se fundamenta en que el POUM carece de un verdadero estudio de inundabilidad a los efectos de la figura de planeamiento general ya que especialmente se deja pluralidad cuantitativa y cualitativa de zonas, tramos y cauces sin analizar, con especial mención de la riera Gingolers, o las que pasan por la calle Rembrand y la calle Renoir. Además de ello, se añade que no se determinan las líneas o curvas de inundabilidad para los períodos de retorno de 10, 100 y 500 años para definir la Zona Fluvial, el Sistema Hídrico y la Zona Inundable.

Además de ello, se menciona que el Departament de Medi Ambient se pronunció sobre la Memoria Ambiental en la resolución de 9 de diciembre de 2009 y reconoció que no se emitió el informe preceptivo de la Agència Catalana de l’Aigua ni se incorporaron las prescripciones del Informe de la misma de 15 de mayo de 2007 que debían entenderse como mínimas, sin perjuicio de las que se puedieran hacer constar en el nuevo informe.

De la misma manera cabe reseñar el tenor de los dictaminados artículos 289.9 a 12 y 336.4 a 8 de la Normativa Urbanística del plan impugnado, reproducido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TSJC en cuanto disponen:

“Pues bien, llegados a las presentes alturas, este tribunal, desde luego sin confundir el caso con un Plan Especial de Infraestructuras Hidráulicas, ni con la función propia que cabe reconocer al planeamiento derivado, en ambos casos con la componente temporal que les sea aplicable, debe dejar sentado que al planeamiento general en su trascendental función que le debe ser propia no le puede pasar desapercibido, menos aún puede despejar al planeamiento derivado, sea cual sea su naturaleza, la problemática de la inundabilidad tan enfáticamente hecha patente en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aplicable al caso, en su artículo 9.2 -pero de la misma forma ya desde la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, y que llega al actualmente vigente Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, todos esos textos legales con sus modificaciones y en el artículo 6 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña-.

En otro orden de cosas, respecto el otro argumento aducido por los vecinos de Roses que se estima en sede judicial es el relativo al sector discontinuo sector sud 2 Mas Mates oest clasificado de suelo urbanizable no delimitado, discontinuo de dos ámbitos -1 y 2-.

En este sentido el TSJC reitera de nuevo mútliples sentencias relativas a sectores y polígonos discontinuos y su necesaria racionalidad urbanística, asi como la necesaria funcionalidad que deben ostentar los terrenos para espacios libres y zonas verdes (Sentencias nº 40, de 19 de enero de 2010, nº 56, de 27 de enero de 2010, nº 556, de 29 de junio de 2010, nº 775, de 6 de octubre de 2010, y nº 523, de 4 de julio de 2012, nº 261, de 13 de mayo de 2014, nº 291, de 22 de mayo de 2014, nº642, de 13 de noviembre de 2014, etc), y, en su caso, añade, con el adorno de la acentuada operatividad de cambios de clasificación, de subclasificación o/y de calificación urbanística, también en la órbita del buen fin de los sentidos estándares urbanísticos -tanto en ubicaciones anteriores que pudieran resultar afectadas como en las finalmente buscadas que inclusive pudieran interesadamente localizarse en terrenos de pronunciada pendiente- y todo ello, a no dudarlo, en las perspectivas general y particular, del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y de su gestión urbanística.

En definitiva, según el Tribunal, de lo que se trata es de evitar ordenaciones urbanísticamente altamente forzadas al extremo de deslocalizar o relocalizar aprovechamientos urbanísticos en un ámbito discontinuo o de forma inexplicable en los subámbitos de su razón, para resituar zonas verdes y equipamientos en otro ámbito o sin razón atendible en los subámbitos, a veces sin consideración alguna al criterio o principio de proximidad en un sinsentido urbanístico carente de toda justificación razonable o plausible.

Al respecto, se aduce la pronunciada distancia entre los subámbitos a considerar situados a más de dos kilómetros de distancia y en una ubicación que para el municipio de Roses y para su centro neurálgico no se alcanza a intuir qué sentido tiene su interrelación en parajes tan alejados y dispersos.

También se hace incapié en la ordenación urbanística para dejar el subámbito 2 con una clave C1-PN Subsistema de parques territoriales del sistema de espacios libres -de cesión obligatoria y gratuita- caracterizados por su abrupta topografía.  Como también a la imposibilidad de gozar de las exigencias propias a que debe responder el principio de proximidad de los estándares urbanísticos para los correspondientes al subámbito 2.

Con lo cual, según el Tribunal, se vulneran los principios urbanísticos relativos a la justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y de su gestión urbanística, como también el de proximidad.

Se destaca también que los terrenos del subámbito 2 para espacios libres se trata de servirse de terrenos sustancialmente perjudicados por una pendiente entre el 30 y el 70 % y con la adición y, si así se prefiere, también de unas calles de tan pronunciada pendiente, vulnerando, en consecuencia, la directriz de preservación de los terrenos con pendiente elevada, desarrollada en el Reglamento de la Ley de Urbanismo.

Finalmente, respecto el auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016, declara la inadmisión del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Roses por entender que carece de fundamentación y porque es un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.

Todo ello nos conduce a que el municipio de Roses deberá aplicar el Plan general de ordenación urbana de Roses del año 1993, a excepción de las licencias otorgadas con anterioridad a la nulidad del POUM de 2010, y empezar de nuevo la redacción del Plan, dando cumplimiento a las consideraciones reflejadas en la sentencia del TSJC, a las del auto del Tribunal Supremo, así como al nuevo ordenamiento jurídico urbanístico, ambiental y sectorial de aplicación, que en los últimos años se ha multiplicado exponencialmente.