{"id":3290,"date":"2019-04-23T19:02:38","date_gmt":"2019-04-23T17:02:38","guid":{"rendered":"https:\/\/pimpampum.info\/terraqui2024\/programas-de-compliance-y-clemencia-analisis-global-e-incidencia-en-el-ambito-de-la-contratacion-publica-y-el-urbanismo\/"},"modified":"2025-03-16T12:12:51","modified_gmt":"2025-03-16T11:12:51","slug":"programas-de-compliance-y-clemencia-analisis-global-e-incidencia-en-el-ambito-de-la-contratacion-publica-y-el-urbanismo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/actualidad\/programas-de-compliance-y-clemencia-analisis-global-e-incidencia-en-el-ambito-de-la-contratacion-publica-y-el-urbanismo\/","title":{"rendered":"Programas de compliance y clemencia: an\u00e1lisis global e incidencia en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y el urbanismo"},"content":{"rendered":"

Para hablar del compliance<\/strong> tenemos que desplazarnos a principios del siglo XX en Estados Unidos<\/strong>. Las causas por las cuales se crearon las Agencias P\u00fablicas de Seguridad fueron varias, entre \u00e9stas las limitaciones de los recursos gubernamentales, la falta de voluntad de la Administraci\u00f3n en su desarrollo y seguimiento, as\u00ed como la necesidad de llevar a cabo el cumplimiento normativo fuera del \u00e1mbito p\u00fablico.<\/p>\n

Los diversos esc\u00e1ndalos de corrupci\u00f3n y de naturaleza financiera de Estados Unidos, afectando a importantes compa\u00f1\u00edas norteamericanas, como por ejemplo los casos Watergate (1972) y Bananagate (1975), evidenciaron la existencia de pr\u00e1cticas corruptas consistentes en extorsionar, chantajear y sobornar. Para dar una respuesta a dichas pr\u00e1cticas se dict\u00f3 la Ley Federal Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977<\/strong><\/a> . Esta Ley abordaba b\u00e1sicamente los requisitos de transparencia contable seg\u00fan la Ley de Intercambio de Valores de 1934 y el soborno de funcionarios extranjeros. En este sentido, se incorporaron requerimientos y prohibiciones en materia de sobornos, libros y registros. Su objetivo principal era prohibir que las compa\u00f1\u00edas y sus funcionarios individuales influyeran en los funcionarios extranjeros con pagos o recompensas personales.<\/p>\n

Cabe destacar tambi\u00e9n el Convenio de Lucha contra la Corrupci\u00f3n de Agentes P\u00fablicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales e Internacionales<\/strong><\/a>, hecho en Par\u00eds el 17 de diciembre de 1997, con el fin, entre otras cuestiones, de establecer medidas eficaces para la disuasi\u00f3n, la prevenci\u00f3n y la lucha contra la corrupci\u00f3n de agentes p\u00fablicos extranjeros en relaci\u00f3n con las transacciones comerciales internacionales, en particular la pronta tipificaci\u00f3n como delito de dicha corrupci\u00f3n de una manera eficaz y coordinada.<\/p>\n

En Europa, el informe encargado por John Major Standards in Public Life<\/em><\/strong> (conocido como informe NOLAN<\/strong>)<\/a> , puso de relieve la necesidad de combinar mecanismos de control externo con mecanismos de control interno, de autorregulaci\u00f3n, con el fin de prevenir de forma m\u00e1s eficaz comportamientos indeseables en Gran Breta\u00f1a.<\/p>\n

Como consecuencia de lo anterior, distintos pa\u00edses como Inglaterra, Francia, Italia o Espa\u00f1a han ido aprobando leyes que contienen la posibilidad que las organizaciones que hayan implementado programas de compliance puedan ver atenuadas e incluso eximidas determinadas sanciones o penas, en caso de haber incurrido en alguna infracci\u00f3n o delito.<\/p>\n

En Espa\u00f1a<\/strong>, el compliance se inici\u00f3 en los sectores financiero y farmac\u00e9utico pero se ha ido extendiendo a ra\u00edz de la Ley Org\u00e1nica 5\/2010, de 22 de junio, de modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Penal<\/strong><\/a> , que introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas juri\u0301dicas, fruto tanto del proceso de armonizacio\u0301n internacional del Derecho Penal como de la necesidad de dar una respuesta m\u00e1s eficaz al avance de la criminalidad empresarial, fundamentalmente en el marco de la delincuencia econ\u00f3mica.<\/p>\n

Con la reforma\u00a0del<\/strong> C\u00f3digo Penal del 1 de julio de 2015 mediante la Ley Org\u00e1nica 1\/2015, de 30 de marzo <\/strong><\/a>se pretendi\u00f3 delimitar adecuadamente el contenido del \u201cdebido control\u201d, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal y con ello poner fin a las dudas interpretativas que habi\u0301a planteado la anterior regulacio\u0301n. Ahora bien, el aspecto ma\u0301s novedoso de la reforma de 2015 fue la completa regulacio\u0301n en los apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 31 bis de los programas de cumplimiento normativo o compliance guides, denominados modelos de organizacio\u0301n y gesti\u00f3n, donde puede llegarse a exonerar a la persona jur\u00eddica.<\/p>\n

La nueva Circular 1\/2016 de la Fiscal\u00eda General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas conforme a la reforma del C\u00f3digo Penal efectuada por la Ley 1\/2015<\/strong><\/a>, pretende adoptar un criterio uniforme en la aplicacio\u0301n de la responsabilidad de la persona jur\u00eddica. Seg\u00fan la Circular 1\/2016, los modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanci\u00f3n penal de la empresa sino promover una verdadera cultura \u00e9tica empresarial<\/strong>. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no solo con ella, \u00fanico contenido que el Legislador de 2015 expresamente impone a los modelos de organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n, que todav\u00eda restringe m\u00e1s al limitar esa suerte de compliance penal a los \u201cdelitos de la misma naturaleza\u201d.<\/p>\n

En la circular se reconoce que muchas empresas se han dotado y se dotar\u00e1n de completos y costosos programas con la \u00fanica finalidad de eludir el reproche penal pero, m\u00e1s all\u00e1 de su adecuaci\u00f3n formal a los requisitos que establece el C\u00f3digo Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este prop\u00f3sito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisi\u00f3n de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exenci\u00f3n de pena, una consecuencia natural de dicha cultura. De otra manera, se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acci\u00f3n penal.<\/p>\n

En el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/strong>, la Directiva 2014\/24\/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contrataci\u00f3n p\u00fablica y por la que se deroga la Directiva 2004\/18\/CE<\/strong><\/a>, establece en su considerando 102 que:<\/p>\n

\u201cNo obstante, debe contemplarse la posibilidad de que los operadores econ\u00f3micos adopten medidas de cumpli\u00admiento destinadas a reparar las consecuencias de las in\u00adfracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ili\u0301citas. En concreto, podr\u00eda tratarse de medidas que afec\u00adten al personal y la organizaci\u00f3n, como la ruptura de todos los v\u00ednculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas il\u00edcitas, medidas ade\u00adcuadas de reorganizaci\u00f3n del personal, implantaci\u00f3n de sistemas de informaci\u00f3n y control, creaci\u00f3n de una es\u00adtructura de auditor\u00eda interna para supervisar el cumpli\u00admiento y adopci\u00f3n de normas internas de responsabili\u00addad e indemnizaci\u00f3n. Cuando estas medidas ofrezcan garant\u00edas suficientes, se debe dejar de excluir por estos motivos al operador econ\u00f3mico de que se trate. <\/em><\/p>\n

Los operadores econo\u0301micos deben tener la posibilidad de solicitar que se examinen las medidas de cumplimiento adoptadas con vistas a su posible admisio\u0301n en el proce\u00addimiento de contratacio\u0301n. No obstante, se debe dejar a los Estados miembros que determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en dichos casos. En particular, han de poder decidir si desean dejar que sean los poderes adjudicadores particulares los que realicen las evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel centralizado o descentralizado\u201d. <\/em><\/p>\n

Asimismo, entre los motivos de exclusi\u00f3n del contratista regulados en el art\u00edculo 57.6 de la Directiva 2014\/24\/UE<\/strong>, se establece una excepci\u00f3n en un procedimiento de contrataci\u00f3n para el caso que el operador econ\u00f3mico demuestre, entre otras cuestiones, que ha adoptado medidas t\u00e9cnicas, orga\u00adnizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas<\/strong>. Esta salvedad no puede aplicarse en el caso de que los operadores econ\u00f3micos hayan sido excluidos por sen\u00adtencia firme de la participaci\u00f3n en procedimientos de contrata\u00adci\u00f3n o de adjudicaci\u00f3n de concesiones, durante el per\u00edodo de exclusi\u00f3n resultante de dicha sentencia.<\/p>\n

En el \u00e1mbito nacional, el art\u00edculo 72.5 de la<\/strong> Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P\u00fablico<\/a>, por la que se transponen al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014\/23\/UE y 2014\/24\/UE, de 26 de febrero de 2014<\/strong>, regulador de la apreciacio\u0301n de la prohibicio\u0301n de contratar. Competencia y procedimiento<\/em>, se dispone que:<\/p>\n

\u201c(\u2026) No procedera\u0301, sin embargo, declarar la prohibicio\u0301n de contratar cuando, en sede del tra\u0301mite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibicio\u0301n acredite<\/strong> el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolucio\u0301n administrativa de las que derive la causa de prohibicio\u0301n de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolucio\u0301n, y la adopcio\u0301n de medidas te\u0301cnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisio\u0301n de futuras infracciones administrativas, entre las que quedara\u0301 incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia<\/strong>. Este pa\u0301rrafo no resultara\u0301 de aplicacio\u0301n cuando resulte aplicable la causa de prohibicio\u0301n de contratar a que se refiere el arti\u0301culo 71.1, letra a).\u201d <\/em><\/p>\n

Con lo cual, las organizaciones que hayan elaborado programas de clemencia en materia de falseamiento de la competencia pueden evitar que se les excluya de la prohibici\u00f3n de contratar<\/strong>.<\/p>\n

El programa de clemencia<\/strong> se inspira en el modelo comunitario contenido en la Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Europea relativa a la dispensa del pago de las multas y a la reducci\u00f3n de su importe en casos de<\/strong> c\u00e1rtel<\/strong> \u00a0<\/a>(DOUE C 298\/17 de 8 de diciembre de 2006) y en el modelo de Programa de Clemencia de la Red de Autoridades de Competencia<\/strong><\/a> .<\/p>\n

En esta l\u00ednea, mediante la Directiva (UE) 2019\/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar ma\u0301s eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior<\/strong><\/a> , se definen los programas de clemencia como una herramienta esencial para la detecci\u00f3n de c\u00e1rteles secretos y, por tanto, contribuyen al enjuiciamiento eficiente y la imposici\u00f3n de sanciones a las infracciones m\u00e1s graves del Derecho de la competencia<\/strong>. No obstante, en la actualidad hay marcadas diferencias entre los distintos programas de clemencia aplicables en los Estados miembros.<\/p>\n

Estas diferencias ocasionan inseguridad jur\u00eddica a las empresas infractoras en cuanto a las condiciones en las que pueden solicitar clemencia, as\u00ed como inseguridad respecto a sus posibilidades de exencio\u0301n en virtud de los programas de clemencia respectivos. Esta incertidumbre podr\u00eda debilitar los incentivos de los posibles candidatos para solicitar clemencia. Eso, a su vez, puede conducir a una aplicaci\u00f3n menos eficaz de la competencia en la Uni\u00f3n, ya que se descubrir\u00e1n menos c\u00e1rteles secretos.<\/p>\n

Las diferencias entre los programas de clemencia de los distintos Estados miembros tambi\u00e9n ponen en peligro la igualdad de condiciones de competencia entre las empresas que operan en el mercado interior. As\u00ed pues, procede incrementar la seguridad jur\u00eddica para empresas en el mercado interior e impulsar el atractivo de los programas de clemencia en toda la Uni\u00f3n mediante la reducci\u00f3n de estas diferencias habilitando a todas las Agencias Nacionales de la Competencia a conceder la exenci\u00f3n y reducci\u00f3n de multas y a aceptar solicitudes abreviadas en las mismas condiciones. En un futuro puede ser necesario que la red europea de competencia realice m\u00e1s esfuerzos por adaptar los programas de clemencia.<\/p>\n

En el \u00e1mbito urban\u00edstico<\/strong>, tal como se contiene en el art\u00edculo de Juan Jos\u00e9 Rastrollo Su\u00e1rez \u201cLa proyecci\u00f3n de la t\u00e9cnica europea del \u00abcompliance\u00bb y su aplicaci\u00f3n al derecho urban\u00edstico, 2018\u201d<\/em>, Revista espa\u00f1ola de Derecho Administrativo 195, Octubre \u00ad Diciembre 2018 (ISSN 0210\u00ad8461), el derecho europeo ha condicionado el derecho urban\u00edstico a partir de normas de soft law as\u00ed como mediante normas y pronunciamientos jurisprudenciales, con rango de Directiva o reglamento europeo, han incidido directamente en aspectos urban\u00edsticos como son el medio ambiente y la propiedad.<\/p>\n

Asimismo, es en la contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/strong> (contrato de obras, servicios o administrativo especial) donde se produce una mayor interrelaci\u00f3n entre el derecho de contratos y el derecho urban\u00edstico<\/strong>. Tal es el caso de contratar la elaboraci\u00f3n de planes urban\u00edsticos o la ejecuci\u00f3n de obras, donde ser\u00e1 b\u00e1sico que las empresas dispongan de un programa de compliance para evitar que no puedan ser exclu\u00eddas<\/strong>.<\/p>\n

Otra cuesti\u00f3n distinta es el caso de las entidades urban\u00edsticas colaboradoras<\/strong> (juntas de compensaci\u00f3n, urbanizadores privadores, etc), las cuales ejercen por delegaci\u00f3n funciones de la Administraci\u00f3n. En este sentido, seg\u00fan la Ley 9\/2017, ser\u00eda el titular del departamento o organismo al que est\u00e1 adscrita la entitad colaboradora -que de entrada recaer\u00eda en el ayuntamiento-, el responsable de determinar si las medidas t\u00e9cnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas, adoptadas por las empresas encargadas de la materializaci\u00f3n de las obras, son suficientes para salvar la prohibici\u00f3n de contratar prevista<\/strong>.<\/p>\n

Por otro lado, otra cuesti\u00f3n a abordar en el \u00e1mbito urban\u00edstico que puede tener implicaciones de naturaleza penal son<\/strong> los riesgos en los que pueden incurrir la autoridad o funcionario p\u00fablico <\/strong>que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanizaci\u00f3n, parcelaci\u00f3n, reparcelaci\u00f3n, construcci\u00f3n o edificaci\u00f3n o la concesi\u00f3n de licencias contrarias a las normas de ordenaci\u00f3n territorial o urban\u00edstica vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracci\u00f3n de dichas normas o que haya omitido la realizaci\u00f3n de inspecciones de car\u00e1cter obligatorio.<\/p>\n

Tambi\u00e9n en el caso de que la autoridad o funcionario p\u00fablico que por s\u00ed mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobaci\u00f3n de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanizaci\u00f3n, parcelaci\u00f3n, reparcelaci\u00f3n, construcci\u00f3n o edificaci\u00f3n o la concesi\u00f3n de las licencias, a sabiendas de su injusticia. Estos tipos penales se contienen en el art\u00edculo 320 en colaci\u00f3n con el art\u00edculo 404, regulador de la prevaricaci\u00f3n<\/strong>).<\/p>\n

De la misma manera sucede en el caso de los promotores, constructores o te\u0301cnicos directores <\/strong>que lleven a cabo obras de urbanizacio\u0301n, construccio\u0301n o edificacio\u0301n no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pu\u0301blico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisaj\u00edstico, ecol\u00f3gico, arti\u0301stico, hist\u00f3rico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protecci\u00f3n, entre otros supuestos, contenidos en el art\u00edculo 319 del C\u00f3digo penal<\/strong>.<\/p>\n

En ambos casos se tratan de delitos especiales<\/strong>, regulados en el t\u00edtulo XVI relativo a los delitos relativos a la ordenacio\u0301n del territorio y el urbanismo<\/strong>, la proteccio\u0301n del patrimonio histo\u0301rico y el medio ambiente, con penas de inhabilitaci\u00f3n (para autoridad y funcionario p\u00fablico) y prisi\u00f3n en ambos casos, dadas las circunstancias.<\/p>\n

Por ello, se pone de manifiesto la necesidad que tanto las Administraciones P\u00fablicas y derivadas de \u00e9stas (empresas p\u00fablicas, entidades urban\u00edsticas especiales), as\u00ed como los profesionales que colaboran con ellas (consultor\u00edas, empresas privadas, etc), elaboren sus propios programas de compliance para preveer este tipo de riesgos penales urban\u00edsticos y evitar incurrir en este tipo de delitos.<\/p>\n

Con lo cual, <\/strong>a ra\u00edz de las distintas resoluciones internacionales, la legislaci\u00f3n europea, las modificaciones del C\u00f3digo Penal y la nueva Ley de Contratos del Sector P\u00fablico, se pone de relieve la necesidad que las organizaciones p\u00fablicas y privadas<\/u><\/strong>, entre las que se encontrar\u00edan la propia Administraci\u00f3n P\u00fablica, entidades urban\u00edsticas especiales, empresas p\u00fablicas o bien empresas que redacten planes urban\u00edsticos, proyectos o bien ejecuten obras, elaboren programas de compliance y clemencia con el fin de establecer las medidas necesarias para asegurar que sus miembros cumplan la legalidad establecida y, a su vez, que aquellas vulneraciones a la legalidad que puedan producirse en su actuaci\u00f3n, resulten f\u00e1cilmente localizables<\/u>. <\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong>En el \u00e1mbito urban\u00edstico, la Administraci\u00f3n no estar\u00e1 exenta de dicha obligaci\u00f3n en el caso que contrate la redacci\u00f3n de planes urban\u00edsticos, la ejecuci\u00f3n de obras, o en el caso de la ejecuci\u00f3n de obras por parte de las entidades urban\u00edsticas colaboradoras, y en los supuestos de los art\u00edculos 404, 319 y 320 del C\u00f3digo Penal<\/u><\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Diversos pa\u00edses europeos, entre los que se encuentra el Estado espa\u00f1ol, han incorporado normas que contienen la posibilidad que organizaciones que hayan incurrido en alguna infracci\u00f3n o hecho delictivo puedan ver atenuadas o incluso eximidas algunas sanciones o penas, en el caso de que \u00e9stas hayan implementado programas de compliance y clemencia.<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[214,163,215,10],"tags":[],"categoria_terraqui":[336],"tipo_de_entrada":[343],"class_list":["post-3290","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-compliance","category-contratacion-del-sector-publico","category-programa-de-clemencia","category-urbanismo","categoria_terraqui-territorio-y-urbanismo","tipo_de_entrada-articulos"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3290","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3290"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3290\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5398,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3290\/revisions\/5398"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3290"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3290"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3290"},{"taxonomy":"categoria_terraqui","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categoria_terraqui?post=3290"},{"taxonomy":"tipo_de_entrada","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.terraqui.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tipo_de_entrada?post=3290"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}